Толочко, О.Н. Совершенствование инвестиционного законодательства в контексте мировой конкуренции национальных юрисдикций / О.Н. Толочко // Право.by. – 2022. – № 2. – С. 57–62.
УДК 341.9; 346.5
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В КОНТЕКСТЕ МИРОВОЙ КОНКУРЕНЦИИ НАЦИОНАЛЬНЫХ ЮРИСДИКЦИЙ
ВВЕДЕНИЕ
Ключевым вопросом развития экономики является привлечение инвестиций – денежных средств либо другой собственности (зданий, сооружений, техники, ценных бумаг и т.д.) для получения дохода или других выгод. Правовое регулирование инвестиционного процесса всегда находилось в фокусе юридической науки.
Проблемам привлечения и стимулирования инвестиций посвящены труды таких отечественных и зарубежных авторов как Н. Г. Доронина, Н. Г. Семилютина [1], И. З. Фархутдинов [2], А. М. Лаптева, О. Ю. Скворцов [3], Л. Ф. Трацевская [4], О. В. Цегельник [5] и многие другие. Целью настоящей статьи является анализ состояния действующего инвестиционного законодательства и международных соглашений и формулирование предложений по их совершенствованию.
ОСНОВНАЯ ЧАСТЬ
Система правил, по которым работает экономика и которые закрепляют и регулируют экономические отношения, называется инвестиционным климатом. Если инвестиционный климат недостаточно комфортен, может наблюдаться замедление роста инвестиций или стагнация.
В последние годы в Беларуси, к сожалению, наблюдается сокращение инвестиций в основной капитал. По данным Белстата, в декабре 2021 г. инвестиции в основной капитал составили 94,4% к показателю 2020 г; в 2020 г. – 94% к показателю 2019 г. [6]. Это сокращение отчасти объясняется экономическими последствиями пандемии, однако в 2019 г. инвестиции в основной капитал увеличились незначительно и составили 106,6% к 2018 году; в 2018 г. прирост был 106% к 2017 г. Доля иностранных инвестиций в общем объёме инвестиций в основной капитал снизилась с 14,3% в 2014 году до 8,2% в 2019 г. и 6,2% в 2020 г. [7].
Размер инвестиций в основной капитал показывает, насколько субъекты хозяйствования готовы вкладывать свои средства в развитие предприятий. Инвестор, обладающий определенными финансовыми возможностями, выберет для вложения ту область, где ожидается получение наибольшей прибыли при наименьших рисках и затратах. И если с прибыль может быть связана с рыночной конъюнктурой, то затраты и риски напрямую коррелируются с правовым обеспечением экономической деятельности.
В целом в мире инвестиционная активность растёт. По данным Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), глобальные потоки прямых иностранных инвестиций за 2021 год увеличились на 77%, превысив уровень до пандемии. Самый большой рост наблюдается в развитых странах, где прямые иностранные инвестиции достигли в 2021 году 777 миллиардов долларов, что в 3 раза превышает уровень 2020 года [8]. Потоки прямых инвестиций в развивающиеся страны увеличились на 30% до почти 870 миллиардов долларов США [8]. Из общего прироста мировых потоков прямых иностранных инвестиций почти ? пришлось на развитые страны; в развивающихся странах прирост был более скромным. Республика Беларусь, как можно видеть, в конкуренции за мировые инвестиции пока проигрывает.
Ключевыми понятиями инвестиционного законодательства являются термины «инвестиции» и «иностранные инвестиции». С точки зрения экономической науки инвестиции представляют собой затраты живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создаёт большую стоимость, чем потребляет сам [9].
По мнению Г. Шварценбергера, понятие инвестиций синонимично понятию собственности, поскольку обе категории включают в себя права и интересы владения и распоряжения движимым и недвижимым имуществом. Именно такая трактовка собственности и инвестиций отвечает общей практике в международном праве [10, p. 17]. Эту точку зрения разделяют также Г. М. Вельяминов, для которого инвестиция в общем смысле есть просто вложение денег (капитала), приобретение любой собственности, и А. Г. Богатырёв [12, c. 12–13]. Однако в экономическом значении инвестиция есть капиталовложение именно в предпринимательских целях [11, c. 55].
Общее понимание тождества правовых понятий инвестиций и собственности, инвестора и собственника имеет важное значение для совершенствования инвестиционного законодательства. Без эффективной правовой защиты собственности говорить об инвестиционном климате проблематично.
Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) выделяет два основных вида инвестиционной политики государств – либеральную (продвигающую) и ограничивающую (регулирующую). По данным ЮНКТАД, более 80% мировых инвестиций приходится на страны с либеральной инвестиционной политикой [13].
Различают три вида правовых режимов иностранных инвестиций: специальные режимы, предусматривающие льготы или ограничения для иностранных инвесторов в целом либо в отраслевом разрезе; национальный режим, когда права и обязанности иностранного инвестора уравниваются с отечественными, и режим наибольшего благоприятствования, при котором иностранных инвесторов из определенных государств в соответствии с международным договором допускают к тем или иным экономическим отраслям на тех же условиях, что и инвесторов других иностранных государств. В одной и той же стране могут быть установлены разные инвестиционные режимы для разных экономических отраслей или географических регионов. В некоторых странах на разных этапах льготировались именно иностранные инвестиции, поскольку считалось, что это способно привлечь в страну иностранный капитал или передовые технологии. С позиций современной экономической науки, стимулировать необходимо не иностранные инвестиции, а инвестиции в целом.
В настоящее время легального международно-правового определения инвестиций нет. Определение иностранных инвестиций зависит от задач, которые ставятся в соответствующем акте. В целом инвестиции понимаются широко, как любые имущественные блага: вещи, деньги, права любого рода, в частности, права на интеллектуальную собственность.
Различия в законодательстве, судебной практике и инвестиционной политике разных государств обусловили проблему гарантий иностранным инвесторам. Вкладывая свою собственность, инвесторы хотят её сохранности и неприкосновенности, возможности беспрепятственно пользоваться плодами своей экономической деятельности, а также предсказуемости. Для этого заинтересованные государства заключают двусторонние и многосторонние международные договоры о поощрении и защите инвестиций, о разрешении инвестиционных споров, о страховании инвестиций и т.д.
В числе многосторонних договоров, прежде всего, Соглашение ВТО по инвестиционным мерам, связанным с торговлей, 1994 г. (ТРИМС), которое запрещает государствам-участникам устанавливать ограничительные меры, оказывающие негативное влияние на иностранные инвестиции, и устанавливает для них национальный режим. Важными многосторонними соглашениями являются Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. и Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами другого государства 1965 г. В СНГ действуют Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г.
Кроме того, в мире действует порядка 3000 двусторонних инвестиционных договоров, регламентирующих взаимоотношения государств в вопросах регулирования иностранных инвестиций. Двусторонние инвестиционные договоры используются в международной практике с середины ХХ века. Они направлены на установление упрощённого порядка разрешения споров, предоставление иностранным инвесторам определенных правовых гарантий и справедливого и равноправного режима. Республика Беларусь заключила около 50 таких договоров, в том числе с Австрией, Великобританией, Германией, Италией, Китаем, Латвией, Литвой, Польшей, Турцией, Чехией, Швецией, Швейцарией, Финляндией, Южной Кореей.
Понятие иностранных инвестиций актуально, прежде всего, в связи с юрисдикцией международных учреждений в отношении инвестиционных споров. Так, в отличие от национального, иностранный инвестор вправе прибегнуть к помощи Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), учрежденного Вашингтонской конвенцией 1965 г. Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между договаривающимся государством и физическим или юридическим лицом другого договаривающегося государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру. Спор разрешается в соответствии с нормами права, избранного сторонами, а при отсутствии соглашения о применимом праве – по праву договаривающегося государства, являющегося стороной в споре. Каждое договаривающееся государство должно признавать вынесенное МЦУИС решение по инвестиционному спору и выполнять финансовые обязательства, предусмотренные этим решением.
Инвесторам, направляющим свои инвестиции в другое государство, предоставляются страховые услуги, предусмотренные Сеульской конвенцией об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.
Двусторонние и многосторонние договоры о поощрении и защите инвестиций распространяются только на инвесторов, являющихся на территории государства-участника иностранными и имеющих юрисдикцию другого государства-участника.
Таким образом, юридическое понятие иностранных инвестиций важно, прежде всего, для применения международных договоров об инвестициях. В целом же совершенствование правового режима иностранных инвестиций в настоящее время увязывается с общим развитием инвестиционного законодательства, безотносительно к тому, идет ли речь об иностранных или отечественных инвесторах и инвестициях.
Иностранные инвестиции важны для Республики Беларусь. Долговая нагрузка, включая номинированный в иностранной валюте внешний государственный долг, снижение инвестиционной активности со стороны отечественных субъектов хозяйствования обусловливают необходимость притока прямых иностранных инвестиций с новыми технологиями и знаниями. Без таких инвестиций вряд ли возможно развивать обрабатывающие производства, многие из которых пока не могут успешно конкурировать на мировом рынке. Необходимо предпринимать решительные шаги по улучшению инвестиционного климата, прорабатывать допуск на внутренний рынок иностранных инвесторов и проводить по отношению к ним гибкую, умную политику.
Инвестиционный климат – довольно широкое оценочное понятие, включающее в себя экономические, финансовые, социально-политические, культурные и другие факторы, влияющие на принятие инвестором решения вести экономическую деятельность в данной конкретной стране [14]. Что касается системы юридических правил, регулирующих деятельность субъектов хозяйствования, то их принято называть правовым режимом. Правовой режим иностранных инвестиций зависит от общего режима собственности и других вещных прав, с одной стороны, и экономической политики государства, с другой стороны. Экономическая политика в разных государствах может варьироваться.
Так, в период СССР действовал общий запрет на частную собственность на средства производства. Советское хозяйственное законодательство представляло собой подсистему норм, заметно отличавшихся от традиционной цивилистики. Впоследствии это отразилось на системе гражданского права в ряде постсоветских государств, где оно по настоящее время условно подразделено на «хозяйственное» (экономическое) с отдельными судами и особым хозяйственным процессуальным правом, и общее гражданское право. Гражданский кодекс, как и ранее, остаётся единым, однако хозяйственное законодательство продолжает развиваться во многом обособленно. Этим отчасти объясняется и наличие отдельного законодательства об инвестициях, которое развивалось по мере того, как граждане получали права на самостоятельную, основанную на частной собственности предпринимательскую деятельность. До 2013 года в Беларуси действовал особый Инвестиционный кодекс, который позже был заменён на Закон Республики Беларусь 12 июля 2013 г. № 53-З «Об инвестициях» (далее – Закон об инвестициях). В Российской Федерации действуют Федеральные законы «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ, «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ и др.; в Казахстане – Предпринимательский кодекс 2015 г. и т.д. В странах, не имевших опыта обобществления средств производства и запрета на частную собственность, такого параллелизма в гражданском законодательстве, как правило, нет. Отношения в сфере экономики и инвестиций регулируются в этих странах общегражданским законодательством, а споры рассматриваются общими судами. Инвестиционное законодательство в таких странах представляет собой не отдельные гражданско-правовые нормы, а правительственные программы поощрения и развития тех или иных отраслей экономики, кредитной поддержки, налоговых льгот и т.д. Правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на общих началах с отечественными.
Как уже отмечалось, в Республике Беларусь Инвестиционный кодекс, предоставлявший иностранным инвестициям особый правовой режим, в 2013 г. был заменен довольно лаконичным Законом об инвестициях, что свидетельствует о движении законодательства в сторону объединения хозяйственного и общегражданского права. Тем не менее, на данный момент этого пока не произошло, и инвестиции, включая иностранные, регулируются особыми законодательными актами.
Предоставление иностранным инвестициям национального режима представляется методологически верным подходом, хотя законодательными актами специального и индивидуального характера он в ряде случаев аннигилируется. Разница в статусе иностранного и отечественного инвестора, с позиций Закона об инвестициях, состоит в том, что иностранным инвесторам предоставляются гарантии от безвозмездной национализации или реквизиции (ст. 12), гарантии беспрепятственного перевода за границу денежных средств, полученных в качестве компенсации, причитающихся в качестве зарплаты и некоторых других (ст. 11), а также особый порядок разрешения споров с государством, включая возможность обращения в МЦУИС (ст. 13).
Приведенные выше статистические данные дают основания к выводу о необходимости совершенствования законодательства в направлении создания более благоприятного инвестиционного климата, в том числе для зарубежных капиталовложений, что, как справедливо подчеркивает И.З. Фархутдинов, предполагает использование форм и методов как национально-правового, так и международно-правового регулирования на многостороннем, двустороннем и региональном уровнях [2, c. 22]. Причём речь должна идти не только об изменении Закона об инвестициях. Необходимо общее совершенствование правотворческих процедур, перераспределение ролей правоохранительных органов и судов, ликвидация двойственности гражданского процесса, формирование новых подходов к государственному управлению экономикой, модернизация административного, уголовного и уголовно-процессуального законодательства.
Что касается конкретных шагов по изменению действующих норм права, то можно предложить следующие меры.
1. Для улучшения инвестиционной привлекательности страны и впоследствии оформления членства в ВТО представляется целесообразным приведение законодательства в соответствие с требованиями Соглашения ТРИМС. В приложении к Соглашению содержится перечень связанных с торговлей инвестиционных мер, которые рассматриваются как несовместимые с ГАТТ и вследствие этого запрещаются. К таким мерам, в частности, относятся:
– требование закупки или использования предприятиями с иностранными инвестициями конкретных товаров отечественного происхождения («потребление местного компонента»);
– требование, чтобы закупка или использование импортных товаров сочетались с объёмом или стоимостью экспорта местной продукции («требование сбалансированной торговли»);
– требование об ограничении импорта для целей производства путём увязки его с объёмом валютных поступлений на счёт, т.е., фактически, путём ограничения доступа к иностранной валюте («требование баланса иностранной валюты»);
– требование об ограничении экспорта фиксированным объёмом или долей производимой продукции («требование экспортного компонента»).
Как представляется, указанные запреты, направленные на установление конкурентных инвестиционных практик, целесообразно закрепить в Законе об инвестициях (например, в виде отдельной статьи), а также добавить указание на них в статью 23 Закона Республики Беларусь о противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции.
2. Процесс совершенствования законодательства и мер инвестиционной политики должен быть сопряжён с Целями устойчивого развития (ЦУР) ООН [15]. Помимо того, что достижение указанных Целей в интересах Беларуси как члена международного сообщества, такой подход позволит получить международную поддержку и, не исключено, финансирование.
В 2015 г. в рамках ЮНКТАД были разработаны Основы инвестиционной политики в интересах устойчивого развития, в которых предлагаются новые стратегии продвижения инвестиций с учётом ЦУР на национальном и на международном уровнях; соответствующая переориентация стимулов для инвестиций; разработка трансграничных региональных соглашений по инвестициям в приоритетных для ЦУР секторах; новые формы инвестиционного сотрудничества и др. [13]. Использование Основ при совершенствовании законодательства и двусторонних договоров о поощрении инвестиций будет полезно для улучшения инвестиционного климата и достижения национальных целей устойчивого развития.
3. Совершенствование действующего законодательства об инвестициях, как представляется, может осуществляться в следующих направлениях. Во-первых, представляется возможным и целесообразным интегрировать правовой режим инвестиций в Гражданский кодекс, что повысит гарантии инвестору как собственнику и усилит правовую защиту инвестиций. Возможность упразднения Закона об инвестициях и включения необходимых норм в ГК подтверждается содержанием данного Закона, который состоит из двух десятков статей с весьма общими формулировками. За девять лет существования данного законодательного акта в него ни разу не вносились изменения. Конкретные формы инвестиционной деятельности регулируются специальным законодательством: Банковским кодексом, Кодексом о недрах, Законом о хозяйственных обществах и т.д., а место Закона об инвестициях среди законодательных актов остается неопределенным.
Во-вторых, необходимо выработать общую концепцию привлечения, а также направленности и пределов государственного регулирования инвестиций. К числу вопросов, требующих решения, можно отнести следующие. Ст. 5 действующего Закона провозглашает принцип равенства инвесторов, однако в настоящее время нет юридического равенства между иностранным и национальным инвесторами. Ст. 11 предоставляет иностранным инвесторам гарантии, которых лишены инвесторы национальные. Как представляется, гарантии должны распространяться на всех инвесторов. Ч. 3 ст. 15 предоставляет иностранным инвесторам право формировать уставный фонд предприятия в иностранной валюте. Однако иностранный инвестор вполне может купить белорусские рубли. Данная норма не способствует укреплению доверия к национальной валюте. Вместе с тем, если уставный фонд в иностранной валюте по какой-то причине экономически целесообразен, то аналогичное право следует предоставить и национальным инвесторам. Необходимо также обеспечить реальное равенство между государственными и частными инвестициями: доступ к кредитным ресурсам и государственной поддержке, обеспечение исполнения обязательств и т.д. Льготы и преференции должны устанавливаться законами и не должны носить персонального характера.
Ст. 5 Закона провозглашает недопустимость вмешательства в частные дела, однако «за исключением случаев, когда такое вмешательство осуществляется … в интересах национальной безопасности …, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц». Такая формулировка нивелирует принцип невмешательства, поскольку перечень исключений фактически безразмерен. Необходимо обозначить чёткие пределы государственного вмешательства, исключив возможность принятия актов, не соответствующих закону и посягающих на права инвесторов.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В целом, как представляется, в Беларуси назрела глубокая модернизация инвестиционного законодательства. Лучше всего направить ее в общее русло модернизации Гражданского кодекса как экономической конституции государства. Без улучшения инвестиционного климата и правовых режимов инвестиционный процесс, скорее всего, замедлится, что неизбежно скажется на общем состоянии экономики.
СПИСОК ЦИТИРОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Доронина, Н. Г. Государство и регулирование инвестиций / Н. Г. Доронина, Н. Г. Семилютина. – М.: ООО "Городец-издат", 2003. – 112 с.
2. Фархутдинов, И. З. Юридическая природа иностранных инвестиций / И.З. Фархутдинов // Имущественные отношения в Российской Федерации. – 2004. – № 7 (34). – С. 21–32.
3. Лаптева, А. М. Инвестиционное право: учебник для бакалавриата и магистратуры / А. М. Лаптева, О. Ю. Скворцов. – М. : Издательство Юрайт, 2019. – 535 с.
4. Инвестиционное право: курс лекций / сост. Л. Ф. Трацевская. – Витебск: ВГУ им. П. М. Машерова, 2021. – 59 с.
5. Цегельник, О. В. Основные тенденции формирования инвестиционного права Республики Беларусь / О. В. Цегельник // Современный юрист. – 2016. – № 3. – С. 66 – 75.
6. Социально-экономическое положение Республики Беларусь в январе-декабре 2021 г. // Национальный статистический комитет Республики Беларусь [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://www.belstat.gov.by/ofitsialnaya-statistika/publications/izdania/public_bulletin/index_44040/. – Дата доступа: 14.03.2022.
7. Инвестиции в основной капитал // Национальный статистический комитет Республики Беларусь [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://www.belstat.gov.by/ofitsialnaya-statistika/realny-sector-ekonomiki/investitsii-i-stroitelstvo/investitsii-v-osnovnoy-kapital/. – Дата доступа: 14.03.2022.
8. Global Investment Trend Monitor. № 40 // UNCTAD [Electronic resource]. – Mode of access: https://unctad.org/webflyer/global-investment-trend-monitor-no-40. – Date of access: 02.03.2022.
9. Wissentshaftiche Zritchrift der Universit?t. // Rostocks. Zargang. XXII. –1973. – № 4. – S. 325–329.
10. Schwarzenberger, J. Forein inverstments and International Law / J. Schwarzenberger. – London, 1969. – 57 р.
11. Вельяминов, Г. М. Международное экономическое право и процесс (академический курс): учеб. / Г. М. Вельяминов. М.: Волтерс Клувер, 2004. – 496 с.
12. Богатырев, А. Г. Инвестиционное право / А. Г. Богатырёв. – М.: Российское право, 1992. – 271 с.
13. A New Global Investment Landscape, A New Generation of Investment Policies // UNCTAD [Electronic resource]. – Mode of access: https://unctad.org/system/files/information-document/diae_ppt_2015-11-12_en.pdf. – Date of access: 14.03.2022.
14. Сергушина, Е. С. Роль инвестиций в экономике Российской Федерации / Е. С. Сергушина, А. В. Елаева, О. В. Кабанов, В. В. Логинов // Научно-методический электронный журнал «Концепт». – 2019. – № 5 (май). – Режим доступа: https://cyberleninka.ru/article/n/rol-investitsiy-v-ekonomike-rossiyskoy-federatsii-1. – Дата доступа: 14.03.2022.
15. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 25 сентября 2015 г. «Преобразование нашего мира: Повестка дня в области устойчивого развития на период до 2030 года» (A/RES/70/1) // Организация Объединённых Наций [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/70/1&Lang=R. – Дата доступа: 14.03.2022.
Ключевые слова: инвестиции, инвестиционный климат, инвестиционное законодательство, международные инвестиционные соглашения, ТРИМС, иностранные инвестиции
Дата поступления в редакцию: 15.03.2022
TOLOCHKOO. N.
IMPROVEMENT OF INVESTMENT LEGISLATION IN THE CONTEXT OF GLOBAL COMPETITION OF NATIONAL JURISDICTIONS
The primary task in modern conditions is to increase the size of direct investments directed to the country's economy. To solve this problem, it is necessary to improve the current legislation. Analysis of statistical data and consideration of world experience allows us to conclude that a deep modernization of investment legislation is overdue in the Republic of Belarus. According to the author, in addition to improving general civil legislation, it is necessary to implement a number of trims provisions in national law, to take into account the Sustainable Development Goals in legislative acts, as well as to amend some legislative acts.
Keywords:investments, investment climate, investment legislation, international investment agreements, TRIMS, foreign investments
Толочко, О.Н. Совершенствование инвестиционного законодательства в контексте мировой конкуренции национальных юрисдикций / О.Н. Толочко // Право.by. – 2022. – № 2. – С. 57–62.
+375 29 589 42 24